法天使文本发布7期干货记录：最好用不着，最好要了解
我先前个言。
在咱们国家的文化中，人们讳言死亡，大概因为孔夫子也说，未知生，焉知死？于是人们更多在意如何安稳地过好现世，相对不那么深入地讨论死亡。
同样地，大多数人也不大习惯去了解婚姻“死亡”的方式和细节。即使离婚率再怎么高，文化的基因决定了这个民族，不大可能会像部分国家那样用“经济而理性”地方式看待婚姻，不大可能去签署婚前或婚姻期间的财产协议。
因此当以离婚协议书和婚姻财产约定为对象来做一期活动的时候，如果没人参加也是再正常不过的。意外的是，还是挺多朋友参与了这次活动。
这里，再次感谢大家的参与。
昨天因为翻译软件的小故障，发布会文稿没能当日发布。今天本想问问张律师可否尽快整理后给我，但又想到昨天结束讲座送张律的时候，已经晚上11点，所以不忍心催促。不料，上午11点，张律师就发来了整理稿。感受到张律师乐于分享之外，不禁感慨，认真是一种习惯，优秀是一种性格。嗯！
以下，是昨天的文本发布记录。
另外，据说今天是个特殊的日子（520），（但话说哪天又不是独一无二的呢，比如514），为了弥补在这个特殊的日子给大家发布关于这样主题的文章带来的情感损害，文末给个彩蛋哈。
法天使第7期文本发布微信课程摘要
文 | 张静律师 北京市炜衡律师事务所
一、夫妻忠诚协议
（一）五花八门的忠诚协议实例
案例1：
保证书
我韦强婚后一定好好对周立琳，不会有外遇，保证对周立琳一个人真心真意，如果违反此忠诚协议，我愿意赔偿周立琳5万元。
韦强
2008年7月1日
案例2：（发生在青岛）
协议书
双方约定婚后互相忠诚，任何一方有外遇，赔偿另一方30万元损失费，一方夜不归宿需要支付另一方空床费每天1000元……
签名：刘革 手印：
签名：吕曦 手印：
2005年11月8日
案例3：
案情：刘敏（化名）的丈夫熊小华（化名）时常不回家。于是两人商定：
丈夫如果在凌晨零时至清晨7时夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子。
后来刘敏向法院起诉离婚，还请求赔偿家庭暴力导致的医药费、营养费、精神损害赔偿金以及“空床费”4000多元。
案例4：（发生在日照）
协 议
我夫妻俩相互信任，保证忠于对方，如果张斌不忠诚于李颖，不忠诚于家庭，将来不管任何一方提出离婚，张斌将赔偿李颖精神损失费人民币100万元”。
张斌
李颖
2009年8月3日
著名案例5：（发生在上海）
原告（男方）与被告（女方）因系再婚，为慎重起见，双方签订了一份忠诚协议，约定了夫妻婚后的忠实义务。
还约定了“违约责任”：
协 议
曾伟与贾丽萍约定，婚后互相忠诚，若一方在婚姻关系存续期间由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为，与其他异性有婚外情，应赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。
曾伟 贾丽萍
2000年6月1日
案例6：（北京市房山区）
北京市房山区的赵廷凯先生与钱敏女士结婚，因男方离过两次婚，女方为初婚，双方便签订了一份《婚姻忠诚协议》：
婚姻忠诚协议
双方在此约定，婚后都忠于对方，如果婚后任何一方不忠诚有外遇，背叛婚姻的，就净身出户，所有的婚后夫妻共同财产均归另一方所有。
赵廷凯 钱敏
2004年1月20日
（二）夫妻忠诚协议的效力
对夫妻忠诚协议的效力分为两派，有效派和无效派，各有理由。
1、有效说
（1）婚姻法第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。因此“夫妻忠诚协议”是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神；
（2）“忠诚协议”并没有违反法律禁止性规定；
（3）婚姻法规定了夫妻双方可以自行约定财产归属，双方就财产处理所作的约定也是有效的；
（4）婚姻法规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，夫妻忠诚协议只是扩大了这种获得赔偿的范围，或者对损害赔偿的数额加以明确而已。
2、无效说
（1）夫妻忠诚协议内容违反法律规定；
公民的情感是人为无法控制的，而性行为也是人身自由的一部分，故此依据我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，认为夫妻忠诚协议限制了人的情感及性自由，是对人身自由的一种侵犯，其内容是违法的。
（2）夫妻相互忠实属于道德的调整范畴，法律不应当介入；
（3）夫妻忠诚协议中的赔偿本质并不是婚姻财产约定，而是一种损害赔偿，只能由法律做出明确规定，而不能约定；
（4）同时，有人认为，夫妻忠诚协议也无法用《合同法》来调整，因为《合同法》明确规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，因此“夫妻忠诚协议“不是合同，而是一种普通的民事协议，因此，所谓的“不忠赔偿”也不能适用《合同法》，此种赔偿无合法依据。
3、现实情况
虽各地有成功判例，但总体上法院的倾向性意见，认为无效；以上海为例：
《上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答选登（二）》，并就忠诚协议方面问题做了如下回答：
《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨论，已明确，(1)严格执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。(2)对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。(3)除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。(4)之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。
以上规定虽未实际否定忠实协议的效力，但一律不给予诉权。另外，婚姻法司法解释三最初的征求意见稿中，曾经有一条确认了忠诚协议的效力，后在正式稿中被去掉，至少这些规定没有明确忠诚协议是有效的，所以其效力问题仍是悬而未决的。
（三）律师对起草夫妻忠诚协议的看法
1、应向咨询者明确忠诚协议的效力很可能不被法院认定的事实。
2、但可以作为证据使用，必要时可以起草忠诚协议，固定相关事实。
3、毕竟法律也没有明确否定忠诚协议的效力问题，现实中只是处理“不予处理”的尴尬境地，因此，如果一定要签署忠诚协议，建议赔偿数额尽量是合理的，以尽量促成法官认定协议的效力。
二、土豆条款
（一）何为土豆条款
土豆条款出自2011年真功夫、土豆网等公司创始人的夫妻财产纠纷。土豆条款推出的可操作性不高，限制婚姻自由在任何地方都很难合法化。但毋庸置疑，富人亲情已经成为影响企业发展的重要因素。
进入2011年，富人圈和创投圈最八卦的事情，真功夫、土豆网等公司创始人的夫妻财产纠纷引发公众关注。有消息称，有投资人将把项目创始人的夫妻关系也当做考察因素之一，以规避因公司治理结构不健全带来的风险。土豆网首席执行官王微则将传闻中的这一举动戏称为“土豆条款”。
据《经济观察报》报道，“土豆条款”的说法最初源自上海PE(私募)业界人士朱威廉的一条微博：“听说最近不少PE试图在SA(股东协议)中增加条款，要求他们所投公司的CEO(首席执行官)结婚或者离婚必须经过董事会，尤其是优先股股东的同意后方可进行”，此人为上海暴雨娱乐公司首席执行官，与王微并不相识。王微看到这条微博后，对此添加了一句精辟的注解，“前有新浪结构，后有土豆条款，大伙儿一起努力，公司治理史上，留个名”。
（二）土豆条款有效吗
律师结论：明显系限制婚姻自由的行为，无效。
婚姻自由原则是婚姻法的最基本原则，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。
（三）解决方案
1、可以考虑在股东夫妻入资时或结婚时签署相关文书，如果离婚，配偶自愿选择折价补偿，不成为股东；
2、签署夫妻财产约定：单独约定某公司股权为股东个人财产，不作为夫妻共同财产。
（四）注意企业法律风险防范
1、不考虑婚姻家庭方面的风险，个别案例导致家庭资产大量外流；
2、家族企业及相关企业中存在大量家庭财产与公司财产不分的情况，一旦发生风险，家庭财产和法人财产都有可能受损；
3、代持现象严重。
三、离婚协议书
（一）离婚协议书（总模板）
1、协议人可用男方、女方，最重要的信息是姓名和身份证信息：
男方：（姓名、曾用名、出生时间、民族、身份证号码、职业或者工作单位和职务、住址、联系电话）（如系外籍人士，要注明外文名、常用中文名、国籍、护照号等）
女方：（姓名、曾用名、出生时间、民族、身份证号码、职业或者工作单位和职务、住址、联系电话）（如系外籍人士，要注明外文名、常用中文名、国籍、护照号等）
2、开篇：离婚原因也可以不写，不要扩大争议。
男女双方于 年 月 日在 登记结婚，婚后 年 月 日生一女C（或：婚后无子女）。现因 (例：性格不和)，夫妻感情完全破裂，已分居，故双方自愿离婚。现经友好协商，就离婚、财产分割及子女抚养达成如下协议：
3、第一条离婚
此处的几日内共同前往民政局办理协议离婚手续，只是为了对协议人产生心理约束，真正的离婚协议书在签订时应是空白的，当着民政干部的面签署的：
男女双方自愿离婚，解除双方之间的婚姻关系。双方对本协议的内容达成一致后，三日内共同前往北京市 区民政局办理协议离婚手续。
4、第二条 子女的抚养
（1）抚养权
双方婚后 年 月 日生一女Ｃ，现年 岁。离婚后女儿由 方抚养。
（2）抚养费：根据案件情况，协议书中抚养费的给付可以扩大写到22周岁，以避免成年后因大学期间子女教育费等再去协商或发生争执。
子女遇有重大医疗、教育等大额开支的，如面临升学、突发重大疾病等，需要较大额度经济支出时，男女双方对此额外费用各承担一半。
（3）探望权
双方关系不好的，对探望权可写得细一些，比如接送地点和具体时间都可以写清。
另外，法定节假日及寒暑假的探望权也可以做详尽分配，这是协议不同于判决的方便之处。
5、第三条 夫妻共同财产的分割意见
（1）可以先确认婚前个人财产，归各自所有；
（2）房屋的分割
如产权人不一致，注意书写过户的内容；
如未取得产权证，仅有购房合同，注意书写所有权取得之前及之后的权益归属问题。
（3）要根据个案的情况决定有些财产是否书写，协议并不是越详尽越好。
6、生效条款
第四条 本协议在双方签字后并经民政局对双方的婚姻进行离婚登记之后生效。
为什么要这么写？因为婚姻法司法解释三有如下规定：
第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。
所以协议只有在民政局办理离婚登记的签署当天才生效，生效时间应以此为准。
7、结尾：根据是否需要到房管局办理过户等多备份原件。
第五条 本协议一式叁份，每份具有相同法律效力；双方各持壹份，另外壹份由民政局婚姻登记机关留存。
（二）离婚协议书（涉外）
1、协议人信息
可以使用协议人或男方女方；涉外协议中，协议人身份处应有国籍和护照号信息，对于有中文名的，可以在括号内写中文名：
协议人（男方）：X，（曾用名：X）（英文名）， 年 月 日生，国籍： ，护照号：X。
协议人（女方）：X （英文名）， 年 月 日生，国籍： ，护照号：X。
2、由于法律文化传统不一样，涉外离婚协议相关内容更细，例如本文中有关于如女方因下列原因无力继续抚养孩子的，抚养关系将变更的条件；有探望权行使原则；有大学期间的费用承担；探望时间的安排也极为详细；列举了抚养终止的情况等。国内离婚协议书一般不会涉及的细节。
例：
当男方从女方住所接走孩子或送孩子回到女方住所，男方负责提供交通工具。
3、由于协议人系外籍人，必要时，可能要适用国籍国的相关法律规定和传统，如本文，两位外籍人所在国有如下相关法律规定：离婚时财产优势方要根据婚姻存续年限在离婚后给予财产弱势方一定期间的扶养费，所以会有适用何国法律的问题，因为是协议方式，可以考虑综合适用多国（比如国籍国或经常居住地国）法律，更好地维护当事人利益。
4、涉外离婚协议书要注意约定管辖和法律适用问题。
（1）发生争议后的管辖和法律适用。本协议的成立、有效性、解释和履行及由此产生的争议的解决应由中华人民共和国人民法院管辖，适用中华人民共和国法律。
（2）双方同意该协议的内容是公平、合理、均等的。该协议是在自由、自愿、诚实信用的基础上达成的。该协议的执行并非是胁迫、不适当的影响、意旨损害第三人、不合理或违法协议的结果。
（3）如本协议中文版与英文版有矛盾，以中文版为准。
四、夫妻财产约定
（一）婚前(婚姻)财产约定
1、名称：
一般应当使用夫妻财产约定的专有名称，但这一类约定为将要结婚的男女在婚前就婚前个人财产、个人财产在婚后的收益、婚后财产制度等问题予以确认和明确的协议，所以有别于婚姻存续期间的夫妻财产约定，我们通常会使用“婚前财产约定”这样的名称，但后来在工作中我们发现，有些公证员认为婚前财产约定就是两人对于有哪些婚前的财产进行明确的约定，我们由此认识到这个“婚前”字眼容易让人误解，所以有时也采用“婚姻财产约定”这样的名称。
2、大部分在婚前就签订财产约定的案例，是因为一方在婚前即有大量个人财产，所以约定首部应当就双方的婚前个人财产进行列举确认。
3、其次，最重要的是对婚后的财产制度进行约定，比如实行分别财产制，由于分别财产制不是我国婚姻法规定的法定财产制度，因此，在协议中应当对分别财产制度的定义予以说明。尤其是在涉外案件中，约定婚后财产制的情况更为突出。
4、如约定婚后实行分别财产制度，对于某些需共同承担的开支，如子女抚养费等，是否可以设计共同账户予以解决；对于约定分别财产制且一方不工作的情况，要考虑增加对该方家务劳动补偿的内容。
（二）夫妻财产约定
1、名称
对于婚姻关系存续期间所签的财产约定，名称应为“夫妻财产约定”。
2、用途
（1）因婚姻法司法解释三的如下规定，很多夫妻财产约定实际上是夫妻在离婚之前为保障财产分割协议有效而转而签订的：
第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。
要注意此处的夫妻财产约定仅仅就是夫妻财产约定，而不是以离婚为条件，与离婚没有任何关系，因此文书中也不要出现与离婚有关的字眼，以保持协议的纯洁性和效力，不要与离婚协议书混同。
（2）夫妻财产约定还常出现在一方要有或已有大额借款的情况，有些是明显为逃避债务而作，对此，在夫妻财产约定中，要注意有一条是根据情况应当加的，就是双方在借款时对债权人的告知义务，债权人只有知道夫妻财产约定的存在，债务才有可能是一方个个债务，否则债权人仍可主张共同债务，如一方以个人财产承担债务，可依夫妻财产约定向另一方追偿而已：
男女双方在此保证，向他人借款时，应向债权人书面声明双方存在婚前财产约定的事实，告知债权人男女双方婚后实行分别财产制，所借款项为一方的个人债务。否则，如因一方未明确告知，另一方不得不承担一方名下的债务的，另一方在垫付债务后，可依本约定向借款一方主张归还。
3、夫妻财产约定一般是对现有财产的归属重新约定，因此，对于约定签订后到底实行何种财产制度，最好予以说明：
其他（或今后）双方婚后所得仍为夫妻共同财产，由双方共同共有。
张静律师电子邮件：zhangjinglvshi@sina.com
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